22 Lug attività investigativa del difensore

L’attività investigativa svolta dal difensore presenta alcune specifiche peculiarità che la distinguono da quella propria dell’Accusa pubblica:

• è meramente facoltativa, in contrapposizione alla obbligatorietà tipica delle investigazioni del Pubblico Ministero;
• ha una finalità unilaterale, nel senso che mira esclusivamente alla difesa dell’assistito, laddove il Pubblico Ministero, ex art. 358 c.p.p. deve anche svolgere accertamenti a favore dell’indagato;
• è priva di poteri coercitivi (ad esempio, diversamente dal quanto accade rispetto al Pubblico Ministero, la persona informata dei fatti ha la facoltà di non rispondere se richiesta di dichiarazioni da parte del difensore).

Nello svolgimento di tale attività il difensore dovrà osservare le norme del Codice deontologico forense, con particolare riguardo ai doveri di probità, lealtà, competenza e verità nel rispetto del principio di lealtà processuale e a garanzia della reale dialettica del procedimento.

Per acquisire notizie, non solo il difensore, ma anche il sostituto, gli investigatori e i consulenti tecnici, possono conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa. Trattasi del c.d. colloquio rispetto al quale la norma prevede che l’acquisizione delle notizie avvenga attraverso una interlocuzione non documentata.

Diversamente dal colloquio informale di cui si è testé detto, in caso di richiesta di dichiarazione scritta, o di assunzione di informazioni scritte (ovvero degli strumenti acquisitivi formalizzati), che dovranno essere verbalizzate secondo le modalità previste dall’art. 391-ter, il legislatore ha disposto che la legittimazione soggettiva sia, invece, limitata al solo difensore o al suo sostituto.

Anche il sostituto, tuttavia, dovrà essere in possesso della necessaria abilitazione professionale (Cass. pen. 20/06/2016, n. 25431, che, in applicazione di questo principio, ha ritenuto inutilizzabile la documentazione di investigazioni difensive svolte, nell’ambito di un procedimento di competenza del Tribunale in composizione collegiale, da praticante avvocato non abilitato al patrocinio di fronte al predetto organo giudiziario).

In nessun caso, quindi, il consulente tecnico o l’investigatore privato potranno acquisire una dichiarazione

scritta o assumere informazioni da persone informate dei fatti: l’unica modalità loro consentita è quella del colloquio.

Premesso che all’assunzione delle informazioni non potranno assistere né l’indagato, né la persona offesa, né le altre parti private (comma 8), l’art. 391-bis enumera gli avvertimenti che, in ogni caso, dovranno essere dati alle persone informate dei fatti e cioè:

• la propria qualità e lo scopo del colloquio;
• se intendono avere un colloquio, ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in questo caso, le modalità e la forma della documentazione;
• dell’obbligo di dichiarare se siano indagate o imputate nel medesimo procedimento o in uno connesso o collegato;
• della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;
• del divieto di rivelare domande e risposte eventualmente formulate da (e fornite a) Polizia giudiziaria o Pubblico Ministero (nel qual caso, il quarto comma fissa il divieto di chiedere notizie su domande e risposte);
• delle responsabilità penali connesse ad una dichiarazione falsa (il riferimento è al delitto ex art. 371-ter c.p.) In sede di sommarie informazioni rese ex art. 391-bis c.p.p., il difensore ha, inoltre, l’obbligo, a pena di nullità, di dare avviso ai prossimi congiunti dell’imputato in ordine alla facoltà degli stessi di astenersi dal testimoniare (Cass. pen. 08/10/2013, n. 41484).

Qualora la persona da cui ricevere informazioni sia indagata o imputata, dovrà essere dato avviso, almeno 24 ore prima, al suo difensore la cui presenza sarà necessaria; per la eventualità il soggetto ne fosse sprovvisto sarà il Giudice, a istanza del difensore, a nominarne uno d’ufficio.

Nei procedimenti ex art. 351, comma 1-ter, c.p.p., ove vi sia la necessità di acquisire informazioni da minori, il difensore dovrà avvalersi dell’ausilio di un esperto in psicologia o psichiatria infantile.

Per quanto attiene alle modalità di convocazione, il codice non prevede alcuna specifica formalità da rispettare il che determina, almeno in astratto, la possibilità di una convocazione anche solo orale (con l’unica eccezione del difensore degli imputati/indagati che dovrà essere invitato almeno 24 ore prima dell’atto, in maniera formale).

La sanzione prevista per il caso del mancato rispetto delle disposizioni di cui ai commi precedenti è duplice:

• inutilizzabilità delle informazioni così acquisite;
• illecito disciplinare per il difensore (in questo caso è il Giudice a comunicarlo all’organo titolare del potere disciplinare).

Un’altra eventualità che può verificarsi nella pratica è quella della necessità di acquisire informazioni da persona detenuta; in questo caso il difensore dovrà munirsi di una autorizzazione ad hoc da parte del Giudice che procede, sentiti il difensore ed il Pubblico Ministero. Prima dell’esercizio dell’azione penale, la competenza spetta al G.I.P.; durante l’esecuzione della pena sarà, invece, del Magistrato di sorveglianza.

Il difensore deve interrompere l’assunzione di informazioni qualora il soggetto renda delle dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico; in questo caso, le dichiarazioni precedentemente rese non potranno essere utilizzate contro di lui.

Dinanzi al difensore il soggetto informato dei fatti gode della facoltà di non rispondere ovvero di non rendere la dichiarazione.

In questo caso, il difensore ha una duplice alternativa:

1. o chiede al Pubblico Ministero di disporne l’audizione (che dovrà avvenire entro 7 giorni dalla richiesta, termine ritenuto meramente ordinatorio), a condizione che non si tratti di persone indagate o imputate nello stesso procedimento o ex art. 210 c.p.p.; in questo caso, il difensore parteciperà all’audizione con facoltà di porre domande per primo; il difensore dovrà specificare l’oggetto dell’audizione (i.e. le circostanze su cui intende sentire la persona e le ragioni per le quali ritiene siano utili alle indagini, Cass. pen. 06/12/2006);
2. oppure chiede che si proceda all’assunzione della testimonianza nelle forme dell’incidente probatorio, anche al di fuori delle ipotesi previste ex art. 392, comma 1; trattasi di un incidente probatorio, per così dire, anomalo, in quanto non giustificato dal c.d. pericolo nel ritardo. Per l’eventualità il difensore intenda ricevere una dichiarazione scritta, il legislatore ha fissato delle specifiche regole ( 391-ter), ossia:

• la dichiarazione dovrà essere sottoscritta dal dichiarante, con firma autenticata da difensore, o da un suo sostituto,
• il difensore dovrà redigere una relazione, cui andrà allegata la dichiarazione, che deve contenere:

1. la data in cui si è ricevuta la dichiarazione;
2. le proprie generalità e di colui che ha rilasciato la dichiarazione;
3. l’attestazione di aver rivolto gli avvertimenti ex art. 391-bis (al riguardo, è da specificare che, nonostante il silenzio della legge, si ritiene comunemente che nel verbale inerente alle informazioni debbano esserci gli avvertimenti ex comma 3 dell’art. 391-bis c.p.p.);
4. i fatti sui quali verte la dichiarazione.

Le informazioni sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono anche avvalersi di persone di loro fiducia per la materiale redazione del verbale.

Il Pubblico Ministero, in presenza di specifiche esigenze attinenti all’attività d’indagine, può, con decreto motivato, vietare alle persone sentite di comunicare i fatti dell’indagine di cui siano a conoscenza, per una durata non superiore ai due mesi (art. 391-quinquies). Per questa ipotesi, è, però, necessario che il Pubblico Ministero comunichi tale divieto alle persone, correlativamente informandole delle conseguenze penali scaturenti dalla violazione dell’obbligo medesimo.

Il difensore ha facoltà di chiedere alla Pubblica Amministrazione, a proprie spese, documentazione utile a fini investigativi; in tale evenienza egli dovrà rivolgere la propria istanza all’Amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. In caso di rifiuto da parte dell’Amministrazione, potrà chiedere al Pubblico Ministero il sequestro del documento il quale ultimo, ove ritenesse di non poter accogliere la richiesta difensiva, dovrà trasmettere l’istanza, completa del proprio parere, al Giudice per le indagini preliminari affinché decida.

Infine, il difensore (il sostituto e gli ausiliari ex art. 391-bis) possono prendere visione dello stato dei luoghi o delle cose, procedere alla loro descrizione ed eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografi ci o audiovisivi.

In tal caso, possono redigere un verbale nel quale sono riportati:

1. la data e il luogo dell’accesso;
2. le proprie generalità e quelle degli altri soggetti intervenuti;
3. la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose;
4. l’indicazione degli eventuali rilievi che fanno parte integrante dell’atto e sono ad esso allegati.

Il verbale dovrà essere sottoscritto dagli intervenuti.

Per il caso si renda necessario accedere a luoghi privati o, comunque, non aperti al pubblico e non vi sia il consenso di chi ne ha la disponibilità, su richiesta del difensore, il Giudice autorizza l’accesso con decreto motivato non impugnabile, che ne specifica le modalità. In tal caso la persona di cui al primo comma è avvisata della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia purché prontamente reperibile e idonea ex art. 120 c.p.p. Limitatamente ai luoghi di abitazione ed alle loro pertinenze, l’accesso sarà consentito nei soli casi in cui sia necessario per accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.

In ultimo, merita ricordare che il difensore ed i suoi ausiliari non hanno obbligo di denuncia, neppure relativamente ai reati dei quali abbiano avuto notizia nel corso delle attività dagli stessi svolte (art. 334-bis c.p.p.).

Il difensore o i suoi ausiliari hanno la facoltà di svolgere le investigazioni anche in via preventiva, ovvero per l’eventualità che si instauri un procedimento penale (art. 391-nonies c.p.p.).

Si tratta, quindi, delle attività coincidenti con quelle espletabili nell’ambito delle investigazioni difensive procedimentali; anche ove effettuate in via preventiva, evidentemente, occorrerà seguire le forme indicate agli artt. 391-bis ss., pena la loro inutilizzabilità.

Non possono essere compiuti in via preventiva gli atti che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’Autorità Giudiziaria, ovvero quelli previsti dall’art. 391-bis, commi 5, 7, 10 ed 11, del 391-quater, comma 3, del 391-septies e del 391-decies, comma 3.

Per poter svolgere questa attività, il difensore deve aver previamente ricevuto un apposito mandato, munito di sottoscrizione autenticata, che deve contenere la nomina del difensore e l’indicazione dei fatti ai quali si riferisce. Quanto, infine, alla utilizzabilità di tali atti, la circostanza che non sia stata dettata una disciplina ad hoc, fa ritenere preferibile la tesi, da più parti prospettata, per la quale tale dato sarebbe emblematico della volontà del legislatore di parificare queste alle indagini difensive “ordinarie”.

La legge 397/2000 ha altresì previsto che il difensore possa formare e presentare al Giudice per le indagini preliminari un proprio fascicolo ove far confluire gli elementi di prova in favore del proprio assistito; al riguardo, infatti, l’art. 391 opties dispone, al primo comma, che nel corso delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, il difensore, allorquando il Giudice debba assumere una decisione con l’intervento della parte privata, può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito.

Ed ancora, al secondo comma, è previsto che, sempre nel corso delle indagini preliminari, il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale, può presentare gli elementi a favore del proprio assistito direttamente al Giudice, ove questi debba assumere una decisione per la quale non sia prevista la partecipazione della parte.

Tale documentazione, in originale (o in copia, ove il difensore chieda la restituzione dell’originale) è inserita nel fascicolo del difensore che è formato e conservato preso l’ufficio del G.I.P.; dopo la chiusura delle indagini, il fascicolo del difensore è inserito in quello ex art. 433 c.p.p. Il Pubblico Ministero ha diritto di prendere visione ed estrarre copia di tale documentazione, prima che il Giudice assuma la propria decisione.

Il difensore può, in ogni caso, presentare al Pubblico Ministero elementi di prova in favore del proprio assistito (art. 391-octies, comma 4, c.p.p.).

La documentazione delle investigazioni difensive può essere utilizzata, in ambito dibattimentale, a norma degli artt. 500, 512 e 513 c.p.p. (art. 391-decies).

Allorquando si tratti di documentazione di atti non ripetibili formata in occasione di accessi ai luoghi presentata nel corso delle indagini preliminari, essa è inserita nel fascicolo ex art. 431 c.p.p. (art. 391 decies, comma 2).

Ove si tratti di accertamenti tecnici irripetibili, il difensore deve darne avviso al Pubblico Ministero, senza ritardo, affinché quest’ultimo possa esercitare le facoltà ex art. 360 c.p.p. ; negli altri casi di atti non ripetibili il Pubblico Ministero, personalmente o previa delega alla Polizia giudiziaria, ha diritto di assistervi (comma 3). Il verbale degli accertamenti ex comma 3 e, nella eventualità il P.M. vi assista, la documentazione degli atti compiuti ex comma 2, sono inseriti sia nel fascicolo del difensore, sia in quello del Pubblico Ministero.