02 Mar delitto tentato

Il tentativo si configura come fattispecie in cui la sfera oggettiva è rimasta incompleta, perché, al di là della volontà colpevole, l’ipotesi delittuosa prevista dalla norma è realizzata solo in parte. Tale situazione diventa punibile al ricorre dei due requisiti: idoneità e univocità. Per idoneità, s’intende che gli atti posti in essere dal soggetto devono essere in grado di causare offesa al bene giuridico tutelato. Deve ovviamente trattarsi di atti tipici della fattispecie tentata. Il giudizio sull’idoneità va effettuato ex ante, ovvero avendo a riguardo del momento in cui la condotta viene posta in essere (se la valutazione venisse compiuta ex post, non ci sarebbe mai tentativo punibile), e in concreto, poiché l’adeguatezza dell’atto al reato tipico va considerata in rapporto al contesto fenomenico in cui si inserisce (si pensi al bicchiere d’acqua zuccherata, di norma innocuo, fatale per un diabetico). A proposito la dottrina prevalente ha affermato che l’idoneità va valutata tenendo conto di tutte le circostanze realmente esistenti al momento del fatto, non solo quelle conoscibili o conosciute, come invece sostenuto da altri autori.
Per quanto attiene all’univocità, questa indica sia che l’azione o l’omissione devono far trasparire con certezza l’intento delittuoso (es. mettersi una pistola in tasca non indica la volontà di sparare come uccidere) sia che le modalità di attuazione devono integrare in maniera non equivoca un fatto tipico o costituire almeno un atto collegato e di anticipazione certa di fatti rientrati nel disegno criminoso del soggetto.
Affinché si abbia delitto tentato, è necessario che l’azione tipica si stata iniziata ma non sia giunta a compimento (si pensi al soggetto che prende la mira, ma viene disarmato prima di sparare) oppure la condotta sia stata portata a compimento, ma l’evento non si è poi verificato (si pensi al soggetto che spara, ma non colpisce la sua vittima). Nel primo caso si parla di tentativo incompiuto, nel secondo di tentativo compiuto.
Si configura la desistenza quando il soggetto muta il proprio proposito e interrompe volontariamente l’attività criminosa (delitti commissivi) o intraprendere ciò che stava omettendo, ossia la condotta doverosa (delitti omissivi). Per chiarire, nel primo caso si pensi al ladro che, forzata la serratura, decide di non portare a compimento l’azione criminosa, nel secondo alla madre che riprende ad allattare il neonato dopo che aveva deciso di farlo morire di fame. La ratio della desistenza, come ipotesi di normativa premiale, è tradizionalmente ravvisata nell’opportunità di prevenire la violazione di norme penali e disincentivare così il crimine attraverso la promessa di impunità. Tuttavia la concezione special-preventiva ritiene che il fondamento di tale istituto risieda, invece, sulla inutilità della sanzione per un soggetto che ha modeste probabilità di ricaduta nel reato.
Quando, realizzata l’azione tipica, l’agente volontariamente impedisce la verificazione dell’evento, si parla di recesso, il quale, diversamente dalla desistenza, presuppone n tentativo compiuto. Questo rappresenta l’unica circostanza valida nel caso di tentativo e nello specifico si tratta di una circostanza attenuante. Il rapporto recesso-desistenza assume rilevanza soprattutto in relazione ai reati omissivi. Per esemplificare, quindi, la madre che ha omesso di nutrire il neonato per alcune ore, desiste se riprende a nutrirlo, mentre recede se si reca in ospedale affinché vengano prestate al bambino le cure necessarie.
Il tentativo non è ammissibile nei delitti colposi (per l’incompatibilità tra la mancanza di volontà delittuosa e l’idoneità e univocità degli atti in cui si sostanzia il delitto tentato) nelle contravvenzioni (l’articolo in esame si riferisce ai soli delitti), nei reati unisussistenti (solo relativamente alla forma del tentativo incompiuto), nei delitti di attentato (poiché quanto richiesto per configurarsi tentativo punibile è già sufficiente alla consumazione del delitto), nei reati di pericolo, nei delitti preterintenzionali.
A proposito del fondamento della punibilità del tentativo, la dottrina si è divisa. Secondo la teoria oggettiva, il tentativo è punibile se sussiste il pericolo di realizzazione dell’evento, quindi se gli atti rispondono ai requisiti dell’idoneità. Mentre per la teoria soggettiva è bastevole la volontà colpevole, quindi sarebbe punibile anche un tentativo inidoneo ed irreale. Infine, la teoria intermedia, adottata anche dal codice penale, tiene in considerazione tanto gli elementi oggettivi che quelli soggettivi e quindi basa la punibilità sull’idoneità e sulla univocità. Alla base dell’incriminazione per delitto tentato vi è la necessità di punire chi, con atti idonei e diretti, abbia comunque messo in pericolo il bene giuridico tutelato, nonostante non vi sia stata un effettivo evento lesivo.